Tributação de Softwares e aplicativos: ISS ou ICMS?

O Brasil ainda é o país ao qual mais se cobra imposto, se comparado aos outros países de todo o mundo. Ao falarmos da historicidade podemos citar os diversos escândalos de corrupção, desvio de dinheiro e principalmente dos gastos públicos com serviços de baixa qualidade. Ainda como um problema para a grande tributação ocorrente no país, seria a desigual distribuição da receita, criando unidades federativas com mais e outras com menos dinheiro, ao qual uma igual ou justa distribuição de tais receitas poderiam acarretar em menos impostos ou impostos mais baratos do que temos nesses últimos anos no Brasil.

Vários fatores influenciaram para que hoje o Brasil acrescentasse mais impostos em sua bagagem. Os costumes e avanços da tecnologia possibilitaram que pessoas de classe baixa, média e alta, no país, tivessem a possibilidade de comprar smartphones ou outros aparelhos que possibilitem o acesso a esses serviços. Como de costume os brasileiros têm a possibilidade de parcelar compras em várias vezes, para que produtos sejam pagos durante vários meses, mesmo que seu valor final seja maior do qual seria em seu pagamento a vista. Com tanta facilidade, muitas aquisições de aparelhos que suportam aplicativos para serem baixados formaram e continuam formando uma sociedade mais conectada e com mais facilidade de acesso a informações e serviços.

Essa mudança da sociedade não ocorreu apenas para o lazer, mas também para gerar trabalhos através de tais métodos. Porque, tomadas as proporções, empresários começaram a ter mais facilidade para divulgar seus produtos e vendê-los sem que alguns dos muitos  tributos, anteriormente cobrados, fossem observados pelo fisco.

Esse avanço possibilitou práticas, como: compras ou alugueis de filmes e jogos eletrônicos ocorressem através de mídias digitais, via download, que de certo modo ocasionou uma grande queda nas vendas dos mesmos filmes e jogos quando apresentados em mídia física.

Não só os aplicativos chamaram a atenção do fisco para que fossem implantados impostos sobre tal modalidade. Logo, diante de uma sociedade que já se encontra dependente da internet, o surgimento dos serviços de streaming veio em substituição de locadoras de vídeos e filmes para oferecer uma locadora dos mesmos serviços, mas de modo online, ao qual se alcança um público maior e sem pagar diversos impostos que uma loja física, locadora de filmes e vídeos, pagaria. A diferença e vantagem é que tal serviço de gera lucro muito maior do que uma loja física pode proporcionar, de modo que o público alvo dessa loja física encontra-se apenas em bairros próximo ao estabelecimento, enquanto o público do serviço do streaming poderá conter pessoas de todo o mundo.

Tais consumidores desse serviço além da facilidade de acesso, também não precisam sair de suas casas e ficarem preocupados para que aquele filme desejado já não tenha sido alugado ou que passem por qualquer outra situação no meio do caminho que impossibilite a chegada no estabelecimento. Podemos dizer que tais serviços
trazem maior conforto e em alguns casos uma maior segurança.

A questão que fica para nós, atuantes no mundo tributário, é de como fica de fato a tributação sobre App’s, Streaming, Softwares e todos os serviços ou supostos produtos contratados de forma online?

De acordo com os Tribunais Superiores, há uma distinção entre o “Software sob Encomenda” e “Software de Prateleira”, tendo em vista que, segundo estes, dependendo da finalidade – prestação de serviço ou venda de mercadoria – incidirá ISSQN ou ICMS.

Conforme o Parecer Normativo nº 273/2015, nas operações de softwares podemos distinguir a diferença entre a incidência do ICMS e do ISS, sendo que o software de prateleira é tributado pelo ICMS. Ele é definido como um programa de computador criado em larga escala e vendido de forma impessoal para clientes que o compram como uma mercadoria qualquer, firmados por meio de contratos de adesão, é disponibilizado ao mercado para a comercialização, ocorre o fato gerador do ICMS.

Já o software personalizado, desenvolvido por encomenda do cliente, é considerado conforme mencionado acima prestação de serviço, tributado pelo imposto sobre serviço prestado (ISS) Conforme artigo 1° Lei complementar nº 116/2003, bem como o item 1.01 a 1.05 da lista anexa de serviços da Lei Complementar nº 116/2003. Definido como um programa de computador produzido de forma personificada para atender a necessidades específicas de determinado usuário, onde as partes firmam contrato de licença ou cessão de uso. Considerando tratar-se de software de prateleira, será tributado pelo ICMS, em consoante com a base legal supramencionada.

Porém recentemente o Supremo Tribunal Federal alterou o entendimento sobre a tributação de Software. Após a retomada do julgamento da ADI 1945/MT e da ADI 5659/MG, o plenário do STF consolidou o entendimento da não incidência de ICMS sobre licença de uso de software.

Na sessão realizada no dia 11/11/2020, o Ministro Luiz Fux foi o sétimo Ministro a se alinhar à corrente majoritária da Corte, segundo a qual a cessão de licença de uso de software não se confunde com a transferência de titularidade do produto.

Desde forma, ante a ausência de circulação jurídica da mercadoria, a Suprema Corte deverá, em breve, reconhecer a não incidência de ICMS sobre a licença de uso de softwares. O julgamento foi interrompido após o pedido do recém empossado Ministro Nunes Marques, quem será o último Ministro a votar.

Mas a maioria já foi formada quanto ao seguinte entendimento: não incidência de ICMS sobre licença de uso de software.

Vamos aguardar cenas desses surpreendentes capítulos “entendimentos STF”.

Faz a conta de quanto uma decisão desta pode impactar a performance de uma empresa e otimização dos custos tributários.

Este artigo foi elaborado com base em um parecer elaborado por Sara Sousa Maciel, Contadora no Group Expertise, Especialista em Direito tributário e Auditoria Digital, responsável por em empresas com uma enormidade de discussões tributárias e especialmente nesta, atua diretamente em empresas que desenvolvem atividade econômica de comercialização e instalação de software e aplicativos.

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Tamires Endringer

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