O art. 168, § 6º da CLT determina a obrigatoriedade do exame médico, por conta do empregador, e especificamente sobre a realização de exames toxicológicos, previamente à admissão, periodicamente e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, e ainda assegura o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames.
O parágrafo § 7º, do mesmo artigo, ainda define a obrigatoriedade de exame toxicológico com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, específico para substâncias psicoativas que causem dependência ou, comprovadamente, comprometam a capacidade de direção.
Veja-se que a obrigatoriedade prevista em lei para a realização do exame toxicológico é restrita aos motoristas profissionais, não havendo essa obrigatoriedade ou autorização em relação à outras funções, principalmente se não há demonstração de potencial risco para o empregado e terceiros no desempenho da atividade.
Assim, a determinação do empregador de realização de exame toxicológico fora da hipótese prevista no art. 168 da CLT, seja na admissão, periodicamente ou por ocasião da dispensa, quando não demonstrado o risco da atividade do empregado, poderá caracterizar a prática de ato discriminatório e ofensivo ao direito à intimidade e à honra da pessoa humana (neste caso, violaria princípios constitucionais que protegem o trabalhador), ensejando o pagamento de indenização por danos morais em eventual ação trabalhista.
No entanto, se houver a necessidade da realização do exame para alguma atividade em que a utilização de drogas ilícitas comprometa a segurança do próprio trabalhador ou de terceiros, como ocorre, por exemplo, com empregado que exerce atividade em altura, é importante que a empresa fundamente a necessidade de obter essa informação, via exame admissional e periódico, para que assim possa refutar qualquer alegação eventual de discriminação.
Além disso, é necessário inclusive que o empregado consinta com a realização de referido exame (exceto na hipótese do art. 168 da CLT, em que o exame é obrigatório), bem como necessário se dar amplo conhecimento ao empregado do exame que será realizado, garantido o segredo do resultado, para não expor a intimidade e a vida privada do trabalhador, sob pena de caracterização do dano moral, conforme entendimento dos tribunais trabalhistas já manifestado em algumas decisões de nº 0020792-96.2016.5.04.0124 proveniente do TRT da 4ª Região, bem como no processo nº 0000567-52.2016.5.05.0019, proferida pelo TRT da 5ª Região.
Assim, acaso pretenda o empregador realizar exame toxicológico para outras funções, é muito importante que sejam justificados os motivos que ensejam a necessidade de realização de referido exame, sobretudo a sua importância como forma de preservação da vida e segurança do empregado e terceiros, sendo inegável que existem inúmeras funções nas quais de fato há a necessidade de realização de referido teste, como por exemplo, pilotos de avião, operador de máquinas pesadas, segurança, entre outros.
Ressalta-se que o custo disso fica ao encargo do empregador, não podendo ser transferido ao empregado.
É importante que o empregador insira em seu regulamento interno, proibições/orientações sobre não poder trabalhar alcoolizado, após utilização de drogas ilícitas ou medicamentos de uso controlado, à exceção quando houver prescrição médica, sempre com o escopo de proteção ao próprio trabalhador.
O empregador também poderá fazer questionários de saúde nessas profissões onde é exigida muita atenção e após isto avaliar a necessidade de submeter ao referido exame toxicológico e até mesmo outros conforme avaliação do médico do trabalho.
Mas, a empresa sempre deve se atentar que suas condutas relacionadas a isto não podem envolver punição quando detectado algum problema do empregado, mas sim oferecer ajuda, recolocação funcional e em se constatada doença, viabilizar o afastamento da atividade para tratamento pelo INSS, por exemplo.
Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.
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