Saber se a empresa em recuperação judicial pode ou não participar de licitações públicas é matéria das mais controvertidas no Brasil, porque encontra opinião dividida dentro da doutrina especializada, como também na mentalidade dos juízes que decidem os casos concretos respectivos.
A corrente que defende a ideia negativa, de que a empresa em recuperação não pode participar de processo licitatório lida com duas premissas, sendo uma mais específica, e outra mais abrangente e genérica. A primeira, a mais específica, é a de que a empresa em recuperação judicial não teria condições de satisfazer o requisito da qualificação econômica e financeira para concorrer com outras empresas no processo licitatório, e a segunda, mais abrangente e genérica, diz que todas as empresas, para participarem dos processos licitatórios, devem fazer prova – certidão negativa – de que não estão em recuperação judicial.
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No campo processual existe grande quantidade de decisões atreladas a esta corrente, a maior parte delas vinculadas à Lei nº 8.666/1993, responsável por regular as licitações e os contratos com a Administração Pública no país, citando como embasamento os artigos 27, inciso III, e 31, inciso II.
Mas, com respeito a quem pensa diferente, ousa-se discordar em número e grau desta corrente, visto que ela não nos parece refletir a realidade prática e jurídica que origina, alimenta e impulsiona a recuperação judicial nos dias de hoje.
Em primeiro lugar, a recuperação judicial não deve ser encampada com preconceito. A empresa que atravessa uma recuperação judicial não é empresa falida – embora não exista demérito na falência. A empresa sob recuperação deve deter viabilidade econômica – algo que precisa ser provado e reconhecido pelo juiz – está em busca da tutela protetiva do Estado para sair do problema consistente na deficiência de caixa.
O problema de caixa das empresas é, infelizmente, algo corriqueiro em países de grande oscilação econômica, financeira e de mercado como o Brasil, e que mesmo assim mantém uma das mais altas e insustentáveis cargas tributárias do planeta, um verdadeiro paradoxo, diga-se de passagem.
Em segundo lugar, a exigência da certidão negativa de recuperação judicial não pode ser levada às últimas consequências, haja vista que não é o que se traduz de qualquer legislação atualmente em vigor, pois, o que deve definir a participação ou não da empresa em recuperação judicial em processo licitatório é a sua capacidade econômica.
Esta é a corrente mais acertada e evoluída sobre a matéria, com a qual nos afinamos, e tem ganhado cada vez mais espaço no Poder Judiciário brasileiro, especialmente através dos seus órgãos de cúpula, como o Superior Tribunal de Justiça, ocorrendo o mesmo dentro da Administração Pública, porque a Advocacia Geral da União que representa o Governo Federal em cenário judicial e extrajudicial, já emitiu parecer com este entendimento.
Conclui-se, então, ser plenamente possível à empresa em recuperação judicial participar de processo licitatório, desde que na fase própria, que é a de habilitação, evidencie a sua capacidade econômica.
Raphael Wilson Loureiro Stein é Associado do Escritório desde abril de 2019 e atua nas áreas: Contencioso Civil, Comercial e Recuperação de Empresas e Falência.
Foto: Reprodução / Folha Vitória
Advogado, especializado em Direito Empresarial e autor dos livros “101 Respostas sobre Direito Ambiental” e “Guia Jurídico do Marketing Multinível”.
