Nesta quarta-feira (29), o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou a legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) pelos estados a partir de abril de 2022.
A decisão representa uma vitória para os governadores, que temiam uma perda de cerca de R$ 12 bilhões caso as ações dos contribuintes, que buscavam adiar a cobrança para 2023, fossem aceitas.
A controvérsia girava em torno do período de cobrança do Difal/ICMS, que reflete a diferença entre as alíquotas do estado produtor e do estado destinatário da mercadoria. A lei que regulamentou a questão foi publicada em 4 de janeiro de 2022. Empresas que contestaram a validade da lei alegavam que a cobrança só deveria iniciar em 2023, um ano após a vigência da norma.
No julgamento, por 6 votos a 5, a maioria dos ministros do STF considerou que a regulamentação não instituiu um novo tributo, existente desde 2015. Portanto, não se aplica o princípio anual da anterioridade, sendo estabelecido um período de carência de 90 dias para o início da cobrança.
Em fevereiro deste ano, o STF reafirmou a validade das alterações nas regras relativas à cobrança do Difal/ICMS.
Ao se aproximar do início do próximo “ano fiscal” as empresas se deparam com o questionamento referente à proposição decorrente do título deste artigo, haja vista que, em regra, são contribuintes que podem indicar por qual o regime tributário pretendem apurar suas obrigações fiscais, dentre os quais a legislação estabelece.
Assim, como outrora dito: “(…) se o sujeito não quer executar dadas atividades diretamente por seu CPF (…), deve ele escolher entre os outros regimes tributários existentes: Microempreendedor Individual/MEI, Simples Nacional, Lucro Presumido e Lucro Real”[1].
Nesse contexto, considerando os limites que a legislação impõe, as escolhas do melhor regime tributário para as empresa passa pela análise conjunta de cinco critérios: (i) a atividade desenvolvida, (ii) o faturamento projetado, (iii) o formato societário, (iv) a composição do quadro societário e (v) a margem de lucro da atividade econômica desenvolvida.
Importante salientar que tais critérios de enquadramento devem ser considerados simultaneamente, pois, em função das determinações legais existentes, os regimes tributários possuem resultados combinatórios de possibilidades próprios e comuns, de modo que, à luz de um mesmo contribuinte, eles lhes podem ser, individualmente: proibidos, obrigatórios ou permitidos.
Dessa forma, considerando-se que: (a) a legislação estabelece 4 regimes tributários possíveis (Microempreendedor Individual/MEI, Simples Nacional, Lucro Presumido e Lucro Real), (b) têm-se 5 critérios definidores para o melhor enquadramento (atividade, faturamento, formato societário, composição societária e margem de lucro) e (c) o resultado de cada combinação de (a) e (b) apresenta 3 possibilidades (proibido, obrigatório ou permitido), (d) ter-se-ão 60 possibilidades de enquadramento a serem analisadas para se determinar o melhor regime tributário para dado contribuinte.
Porém, a repetição estrutural de organização das atividades econômicas possibilita que os usuários do direito tributário identifiquem indícios de pertinência entre as realidades apresentadas pelos contribuintes e os regimes tributários em específico, permitindo, em muitos casos, direcionar a análise de qual o melhor deles mediante o uso de prévios “pontos de equilíbrio tributários” (direcionamento esse que se amplifica nos casos em que cabe excluir os regimes tributários proibidos ou definir pelo regime tributário obrigatório).
De toda forma, resta evidente que a escolha do melhor regime tributário para o contribuinte é tarefa de alta complexidade teórica (ante tantas informações a se considerar) e difícil execução prática (por conta da quantidade de informações a serem extraídas da realidade do contribuinte). Razão pela qual sua escolha é uma decisão de avaliação constante frente às atualizações da realidade empresariais[2].
Vamos avante!!!
Augusto Mansur é advogado, mestre em Direito pela UFES, professor de Direito Tributário da pós-graduação da FDV e da Ágora Fiscal, advogado atuante na área tributária, sócio do Neffa, Mansur & Fafá Advogados Associados, Coordenador de relações institucionais da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
[1] Mansur, Augusto. Reorganização Tributária: ano 1, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2023, p.3/4.
[2] Sobre as características dos “regimes tributários possíveis”, vide: Mansur, Augusto. Reorganização Tributária: ano 1, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2023, p.5/46.
As informações/opiniões aqui escritas são de cunho pessoal e não necessariamente refletem os posicionamentos do Folha Vitória
