por Ricardo Dalla
Quem compra ou vende produtos e serviços considerados essenciais poderá pagar menos ICMS. Praticamente todos possuem esse direito. No fim de novembro o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional a cobrança de ICMS acima de 17% sobre energia elétrica e sobre serviços de telecomunicações, abrangendo entre outros as contas de internet banda larga, telefonia fixa e móvel.
Os Estados, como se sabe, cobram atualmente 25% de pessoas físicas e jurídicas. A decisão, portanto, representa uma redução de 8 pontos percentuais na conta de energia, por exemplo.
Com efeito, esta decisão vem sendo buscada por mim desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, quando o constituinte colocou um “S” no ICMS, possibilitando a incidência do imposto estadual sobre energia elétrica e serviços de comunicações.
No momento, o processo no STF está suspenso por um recurso de embargos declaratórios, para esclarecer pontos obscuros no texto do acórdão.
Quem quiser se beneficiar desse julgado, contudo, precisará entrar na Justiça em breve, antes do julgamento final do STF, para assegurar a redução dos valores nas contas já no ano que vem, de forma a garantir, em tese, sucesso em um pedido de devolução dos últimos 5 anos ou 60 meses dos pagamentos a maior de 8 pontos percentuais ao longo desse período, com a devida correção.
No momento, a nova alíquota de 17% favorece apenas as Lojas Americanas de Santa Catarina: foi essa unidade do grupo empresarial que ingressou na Justiça, obtendo o resultado favorável.
O recurso pendente no STF deverá modular os efeitos da decisão, para definir por exemplo se a nova alíquota entrará em vigor em 2023, ou se será efetivamente possível pedir a restituição pelo valor cobrado a mais últimos 5 cinco anos.
Considerando o histórico de julgados do STF em matéria de declaração de inconstitucionalidade de impostos, está firmado o entendimento que garante a devolução dos valores pagos a maior, aos que ingressaram em juízo antes da modulação dos efeitos e do trânsito em julgado da ação judicial daquela varejista.
Apesar de o acórdão do STF ter o efeito de repercussão geral, ou seja, se aplica a todos os contribuintes, o fato é que esse efeito não se aplica de imediato contra a Fazenda Estadual dos demais Estados, pois a Administração dos Estados da Federação não se considera, por incrível que pareça, atingida por essa inconstitucionalidade, e cria resistências para não reconhecer de plano administrativamente, a sua derrota, tal qual foi derrotado o Estado de Santa Catarina.
O ponto central do debate está relacionado ao fato de que o constituinte deixou claro que o ICMS estadual, em todo o país, deve incidir considerando-se o critério da seletividade da mercadoria e do serviço, “em função da essencialidade”. Isso significa que o ICMS para produtos e serviços essenciais deve ter alíquota diferenciada, menor do que 25%. No caso, ela deve ser de 17%, como entendeu o Supremo.
Considerando esse critério de seletividade, para os produtos da cesta básica o imposto é de 7%. Para a maioria das mercadorias é 17%. E outros considerados não essenciais, como armas de fogo, embarcações de esporte e de recreio como jet-ski e lanchas, perfumes, bebidas alcoólicas, cigarro, carros de luxo etc. são então tributados com 25%. E, por mais absurdo que possa parecer, remédios e insumos laboratoriais e produtos gerais de farmácia, todos de extrema necessidade, também têm que pagar 25%.
Essa seletividade é um limite para o legislador estadual, que deveria ser observado por esse órgão burocrático e pesado para o cidadão brasileiro, que é o CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). A meu ver, ele deveria sair de cena na reforma tributária.
A decisão do STF é muito bem-vinda, e assim vemos gradativamente, a conta gotas, uma reforma tributária por via judicial, já que o Congresso não se move nesse tema, de extrema relevância, seja para reduzir impostos e unificá-los, seja para eliminar 90% da pesada burocracia brasileira que obstrui o desenvolvimento econômico e social do país.
O Supremo, portanto, neste momento facilita o acesso ao consumo para todo o povo brasileiro e contribui para o desenvolvimento do país, em decisão que pode democratizar também por exemplo o acesso a serviços como o 5G. Merece da minha parte somente elogios.
Ricardo Corrêa Dalla é advogado desde 1983.
São 38 anos de advocacia diferenciada por especialização em Direito Tributário
Mestre em Direito Constitucional Tributário pela PUC/SP e UFMG/BH
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário Internacional com sede em Vitória ES
Cadeira 29 da Academia Brasileira de Direito Tributário Internacional-SP