No início do mês de janeiro, foi publicada a Lei Complementar (LC) 190/2022, que estabelece a cobrança do diferencial de Alíquotas (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas vendas realizadas a consumidor final. De acordo com o texto da lei, a cobrança poderia ser feita após 90 dias da publicação da lei, mas os Estados já se movimentar para fazer a cobrança imediata.
Primeiramente, deve-se esclarecer que o DIFAL índice nas operações interestaduais. No caso de vendas realizadas diretamente ao consumidor final, como aquelas efetuadas na internet, o pagamento do DIFAL foi estabelecido pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, porém a necessária lei complementar não havia sido editada. Mesmo assim, os Estados passaram a exigir o tributo nas operações realizadas a consumidor final. Muitos contribuintes questionaram a constitucionalidade da cobrança, até que o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou foi a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, realizado em 2021.
Após reconhecer a inconstitucionalidade do DIFAL cobrado sem a prévia edição da lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022.
Finalmente, em janeiro de 2022 foi editada a LC 190/2022 que institui a cobrança do DIFAL nas operações de venda para consumidor final. Nesse caso, a cobrança do DIFAL só poderia ser feita a partir de 2023, em virtude do princípio da anterioridade, que veda a cobrança do novo tributo no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu, nos termos do art. 150, III, “b” da Constituição Federal. Logo, se a lei foi publicada em janeiro de 2022, a cobrança do DIFAL nas vendas a consumidor final só poderá ser feita a partir de 2023 e desde que haja lei Estadual que institua sua cobrança.
Diante do impasse, alguns contribuintes já recorreram ao Poder Judiciário para afastar a cobrança do DIFAL no a no de 2022 e alguns obtiveram ordens judiciais nesse sentido, inclusive no Espírito Santo. O juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, proferiu decisão reconhecendo ser indevida a cobrança no exercício de 2022.
Dessa forma, para afastar qualquer risco de autuação e cobrança por parte do Fisco Estadual, referente ao DIFAL, o contribuinte poderá buscar uma ordem judicial que reconheça a inconstitucionalidade da cobrança do tributo no ano de 2022.
Mariana Martins Barros é advogada tributária, sócia coordenadora da área tributária do Escritório Carlos de Souza Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/ES.
Foto: Pixabay